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Argentina: Fibertel, ilegalidad, discrecionalidad y arbitrariedad

[to my English-only dear readers, this is going to be just Spanish, for my compatriots. I hope you don't mind :) ]

Soy Abogado, al fin y al cabo. Y uno (el único?) realmente invicto: gane el 100% de mi/s juicio/s (fue UNO, pero muy importante para mi familia ;) ). Y me pincharon donde más me duele: “investiga un poco primero antes de hablar”.

Así que aquí va mi trabajito de unas horas de investigación y conclusiones sobre el tema.

Relación con fusión de Cablevisión y Multicanal

Algunos me argumentaron que el tema de la revocación de la licencia de Fibertel no tenía nada, pero *nada* que ver con la fusión de Cablevisión y Multicanal. Les recuerdo:

En 2002, la Inspección General de Justicia de la Nación aprueba la absorción societaria de Fibertel-Cablevisión. Después, Multicanal se fusiona con Cablevisión, que la IGJ aprueba en enero de 2009. Año y medio después, la SECOM revoca la licencia de Fibertel en la resolución 100/2010.

En los considerandos (los “que…”) se nombran varios articulos del decreto 764/2000, mencionando tanto el art. 16.2.5 por la causal de “cesión o transferencia a terceros de la licencia o el cambio de control social, que no hubiera sido autorizada”, como el 16.2.7 de caducidad por “quiebra, disolucion y/o liquidacion del prestador”, que tiene tratamiento especial en el 16.3.2 que establece que “16.3.2 La declaración de caducidad con causa en la declaración de quiebra, disolución o liquidación de la sociedad será aplicable sin necesidad de requerimiento previo alguno.”

Está claro que la autorización de la IGJ de una fusión no implica automáticamente una autorización de transferencia de licencia entre las compañías involucradas en lo que es un ámbito totalmente distinto y responsabilidad de la SECOM. Cablevisión parece estar claramente operando sin licencia.

Sin embargo, Cablevision esgrime que ya era la empresa controladora de Fibertel desde antes de la fusion, y por consiguiente no hubo cambio de titularidad. Esa parece ser la cuestion de fondo, y el error formal consecuente de no haber pedido la transferencia que como se nota en el siguiente apartado, es un tramite que no reviste mayor complejidad.

El gobierno quiere interpretar la norma en el sentido de que se trata de “caducidad con causa en la declaracion de quiebra, disolucion o liquidacion”, una prevision que a mi entender se refiere a casos en que la empresa en cuestion desaparece de la faz de la tierra. Sin embargo, al tambien mencionar el articulo sobre “cesión o transferencia…que no hubiera sido autorizada” deja entrever el principal conflicto de su postura: puede interpretarse la aplicabilidad de una o la otra! Como muchas cosas en Derecho, efectivamente la interpretacion de las normas es un paso esencial al aplicarlas.

Y respecto a ello, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos establece en su Articulo 1:

Informalidad

c) Excusación de la inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente;

Asi que analicemos la importancia de la licencia, los requisitos de su emision, y si estamos ante una falta grave que amerita una sancion extrema y una disrupcion importante para los usuarios, o si estamos ante una exigencia formal no esencial que podria resolverse de alguna manera menos conflictiva.

Magnitud de la importancia de la licencia

Ahora, otro argumento esgrimido fue sobre lo grave de operar sin licencia, y como “no cualquiera” puede obtener una. 

Veamos primero lo que debería haber hecho Cablevisión para obtener la transferencia o cesión de la licencia, establecido en el decreto 764/2000 citado por el gobierno mismo como causal de caducidad:

Artículo 13. Cesión o transferencia de la licencia

13.1 El Prestador podrá ceder o transferir la licencia, previa autorización de la Autoridad de Aplicación, la que no le podrá ser denegada si el Prestador transferente o cedente:

i) no registra deuda alguna con el Estado Nacional en concepto de: …

ii) ha realizado las inversiones previstas en el inciso f) del apartado 10.1. del presente Reglamento;

iii) ha cumplido con los compromisos asumidos con el Estado Nacional relacionados con la prestación del servicio de telecomunicaciones; y

iv) ha dado cumplimiento a los requisitos y/o condiciones que su título original impone a la cesión o transferencia de su licencia, en caso de corresponder;

v) ha obtenido, en su caso, la autorización para la transferencia de la autorización y/o permiso de uso de frecuencias radioeléctricas en los términos de la reglamentación correspondiente; y siempre que el Prestador cesionario:

     a) hubiera presentado la información requerida por el apartado 9.1. el presente Reglamento.

     b) manifieste y acepte, bajo declaración jurada, que conoce y se obliga a cumplir todas las obligaciones asumidas por el Prestador cedente, con motivo de la licencia objeto de la cesión.

13.2. La Autoridad de Aplicación deberá expedirse, respecto de la solicitud de cesión o transferencia de la licencia, dentro del plazo de sesenta (60) días, contados a partir de la fecha de presentación de la misma.

Básicamente un libre deuda y una declaración jurada de continuar con las obligaciones del cedente.

Podría argumentarse que en realidad es MUCHO más que eso, y que, de nuevo, “no cualquiera” puede obtener una licencia nueva. La página de la CNC donde se detallan los requisitos es casi irrisoria para la envergadura que le dio el gobierno al problema y la sanción aplicada. Sí, yo creo que hasta Clarius podría conseguir esa licencia en tiempo record (dicen que solo cuesta ARS/$ 2000). Y sin ánimo de ofender a ninguno en particular, basta mirar la lista de prestadores para darse cuenta de que está MUY lejos de ser rocket-science.

Así que sigo sin entender como espera el gobierno que creamos que nos están salvando de un delincuente peligrosísimo (en vez de ocuparse de los delincuentes de verdad, alguno podría agregar).

El gobierno en su evaluacion de la gravedad de no haber pedido tal transferencia, dice:

…sobre todo cuando lo que se encuentra bajo tutela regulatoria fuera otorgado “intuito personae”, ya que debe necesariamente corroborarse que en los cambios de control social y/o en las transferencias se cumplen los requisitos de especialidad contemplados en la ley, o que las modificaciones introducidas no alteran la especie y no desvirtuan las condiciones del otorgamiento.

En el articulo anterior sobre requisitos para la transferencia, salvo el apartado sobre inversiones y sobre continuar con lo ya comprometido como servicio, no parece haber ninguna otra causal para impedirla. De vuelva, parece una mera cuestion formal, si los requisitos basicos (bastante elementales) se cumplen. Y en tal caso, la peticion no le podrá ser denegada, tal como dice la misma reglamentacion.

Ahora, hay al menos dos grandes razones por las que creo que el gobierno va a estar en problemas en la justicia: proporcionalidad de la sanción, y fallas de procedimiento.

Hubo sanción?

Alguno sugirio que en realidad no hubo sanción, sino que simplemente la licencia dejo de existir porque la empresa licenciataria dejo de existir. El articulo 16.2.7 de la resolucion 764/2000 citada como causal (pagina 6 de la resolucion 100) esta expresamente en la seccion sobre sanciones:

Artículo 16. Sanciones. Condiciones de caducidad de las licencias.

16.2.7 Quiebra, disolución y/o liquidación del Prestador.

Bastante claro para mi que se trata de una sanción. Para abundar, la misma resolucion del gobierno agrega (pagina 5):

Que la sanción prevista en razon del incumplimiento mencionado es la declaracion de la caducidad de la Licencia y los registros de los servicios.

Claramente estamos hablando de una sancion.

Proporcionalidad de la sanción

Creo que hay grandes chances de que la justicia falle en contra del gobierno (o sea VOS Y YO con nuestros impuestos). La principal razón es la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, y que indica claramente:

Requisitos esenciales del acto administrativo.

ARTICULO 7. Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:

Finalidad.

f) habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.

Está claro entonces que es indispensable la proporcionalidad entre la sanción y la infracción. Las sanciones posibles a aplicar por parte de la CNC/SECOM están estipuladas en el decreto 1185/90, que contempla:

Art. 38.- SANCIONES

a) Las sanciones consistirán en apercibimientos, multas, caducidad total o parcial del régimen de exclusividad cuando lo hubiere, y caducidad de la licencia, autorización o permiso.

b) Las sanciones se graduarán en atención a:

1) La gravedad y reiteración de la infracción.

2) Las dificultades o perjuicios que la infracción ocasione al servicio prestado, a los usuarios y a terceros.

3) El grado de afectación del interés público.

4) El grado de cumplimiento de las metas obligatorias y no obligatorias y demás condiciones fijadas en la licencia o permiso respecto del servicio en cuestión, si las hubiere.

Del articulo a) se desprende que la sanción aplicada por la SECOM es la MAXIMA permitida por la reglamentación vigente. Y yo me pregunto cómo es justificable la proporcionalidad de esa medida en el caso de una empresa de reconocida trayectoria como Fibertel (y Cablevisión) que ofrece un servicio donde la gran mayoría de los usuarios están satisfechos (mucho más satisfechos que yo por ejemplo con Telefónica/Speedy) y donde parece totalmente ausente un grave perjuicio al interés público, a los usuarios, a terceros o al servicio mismo.

d) La aplicación de sanciones será independiente de la obligación de reintegrar o compensar las tarifas indebidamente percibidas de los usuarios, con actualización e intereses, o de indemnizar los perjuicios ocasionados al estado, a los usuarios o a terceros por la infracción.

Por supuesto que corresponde la aplicación de multas por la infracción, no hay discusión al respecto.

Fallas de procedimiento

De igual relevancia, es la desprolijidad con la que el gobierno manejo este tema, para lograr un efecto “sorpresa” o no sé bien que.

La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos ya citada, determina el procedimiento para declarar la caducidad del acto administrativo (la otorgación de la licencia a Fibertel):

Caducidad.

ARTÍCULO 21.- La Administración podrá declarar unilateralmente la caducidad de un acto administrativo cuando el interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el mismo, pero deberá mediar previa constitución en mora y concesión de un plazo suplementario razonable al efecto.

A lo que se suma el decreto q crea la CNC y reglamenta su funcionamiento y atribuciones (http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/3647/norma.htm), q dice:

Art. 25.-

CADUCIDADES. 

La declaración de caducidad de las licencias, autorizaciones o permisos por el PODER EJECUTIVO NACIONAL o la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, según el caso, se sujetará a las reglas del debido proceso adjetivo, en particular las contenidas en la Ley de Procedimientos Administrativos y su reglamentación.

Rematado por el artículo de sanciones:

Art. 38.-

SANCIONES

h) En la aplicación de las sanciones se seguirá el procedimiento que establezca al respecto la Comisión Nacional de Telecomunicaciones el que deberá asegurar el derecho de defensa del imputado. A tales efectos deberá notificársele la imputación y otorgársele un plazo no inferior a DIEZ (10) días hábiles administrativos para la producción del descargo pertinente.

 

Todo este asunto suena a tirado de los pelos, desproporcionado y desprolijo, tal como se hizo con la Ley de Medios en su momento tambien. Y esto explota justo días después de la famosa cena de Magneto contra el gobierno. Feliz coincidencia!

¡Vanidad, pura vanidad!

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